然而，二审法院认为，丽丽虽然写了保证书，该保证书含有内容为“如有再犯即净身出户”，但法院在处理类似情形的案件中，如当事人一方对此不予认可，法院亦不会轻易照此处理，因为作此保证多是由于婚外情暴露后的无奈之举，并非其内心真实的意愿。尽管如此，法院在分割财产时会对无过错方予以照顾。加之在本案中，丽丽在作出保证书后，军军无充分证据证明丽丽有再度出轨的行为，故军军以保证书中丽丽作出过承诺，上诉不同意给付丽丽车辆折价款并分割存款的主张，本院不予支持。[1]

法院为何底气不足？

二审终审，尘埃落定。在这起案件中，法院之所以没有按照“忠诚协议”来分割夫妻共同财产，原因有二：①“忠诚协议”多是由于婚外情暴露之后的无奈之举，并非真实意愿；②无充分证据证明“忠诚协议”签署之后，有再次出轨的行为。

不知各位朋友是否读出一点犹豫不决、底气不足的感觉，既然法院认为“忠诚协议”不是当事人的真实意愿，那就干脆否认它的效力，或者认为有效力上的瑕疵，为什么还要补上一个理由，说当事人没有证据证明“忠诚协议”中约定的条件发生了呢？法院究竟在担心什么？

其实，这“忠诚协议”虽然在生活中、新闻上经常听说，似乎拿到这份东西，就给婚姻上了保险，但在法学界和实务界，还真是扑朔迷离！

有的学者认为“忠诚协议”有效，其论据主要是：

1.法无禁止皆可为。这种观点认为，《婚姻法》没有明确禁止“忠诚协议”，协议是出自双方的真实意愿，不损害他人利益，是有效的。在无法证伪“真实意愿”的条件下，该观点以一当十，很难推翻。

2.“忠诚协议”能产生正面社会效果。这种观点认为，忠诚协议可以制约婚姻中的放纵方，有利于淳化善良风俗。但善良风俗只是一方面，这种协议也有可能加剧家庭矛盾，对婚姻产生负面影响，其正面和负面效果孰轻孰重，难以实证研究。

有效一句话，无效万卷书。为了论证“忠诚协议”无效，学者们八仙过海，各显神通。这些观点主要是：

1.忠实义务不是法定义务。这种观点认为，《婚姻法》第4 条有关忠实义务的规定为倡导性规定，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。但是，既然承认意思自治，为何不能以约定的形式转化为债务呢？

2.法院不宜作扩大解释。这种观点认为，《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。但是，依据“忠诚协议”主张权利，并非是依据被“扩大解释”的法律。

3.忠诚协议将限制婚姻自由。该观点认为，《婚姻法》明确规定婚姻自由，而忠诚协议签署之后，可能产生难以承受的债务，无法自由抉择婚恋事宜，即使感情破裂，也无法另择佳偶。这种观点无法解释的是，忠诚协议限制的多是“一夜情”，还远远谈不上与“一夜情”的对象讨论婚姻问题。

4.被迫的允诺不产生责任承担。这种观点与上文法院的观点类似，认为忠诚协议更多可能是情绪化的产物，其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿大不相同，不具有合同法上的效力。可是，“情绪化”、“大不相同”的自愿，也并非合同法中影响合同效力的法定事由，况且是否可以适用合同法也有待商榷。

5.公权力应保持谦抑。这种观点认为，家庭关系具有私密性，不能动用公权力对忠诚协议作出肯定性评价。不过，婚姻法毕竟涉及家庭生活，忠实义务是婚姻法所规定，过错赔偿也涉及到私密性的事由，以“私密性”和“公权力谦抑”来否定忠诚协议的可评价性，似乎也是不妥。

6.“忠诚协议”可能产生负面社会效果。这种观点认为，将金钱作为不忠诚的对价，会使这种协议沦为攫取金钱的工具。该观点难以解释的是，“忠诚协议”形式和内容都合法，夫妻双方也是在综合考虑各种因素之后才签署，即使金额巨大，也是契约自由的范畴，何来“攫取”一说？

难题如何破解？

为了回应学者的争论、群众的呼声，《婚姻法解释（三）》出台之前，最高人民法院在征求意见稿中曾规定，法院应当支持“自愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚协议。后来，最高人民法院对“忠诚协议”的态度出现逆转，改为“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。遗憾的是，到了正式稿中，关于“忠诚协议”的相关条款，却莫名其妙地彻底消失了。[2]

最高人民法院的态度出现如此戏剧性的逆转，也从侧面说明忠诚协议问题争议之大。就目前所知，出现在公共领域中的态度就有两种：

1.忠诚协议属于可撤销的协议。最高人民法院民一庭审判长吴晓芳法官认为，“忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者同时认为，这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。”[3]

2.法院对忠诚协议应当不予处理。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华提到，“上海市高级法院在相关指导性意见中规定：对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予处理。我们认为，上海市高级人民法院的上述意见是适当的。”[4]

尽管最高法迄今为止并未明确表态，但从目前的裁判资料来看，总结出一些可资借鉴的裁判规则还是可行的。

1.无效

违反法律、法规禁止性规范的忠诚协议无效，例如限制离婚、排除抚养权等。北京二中院（2015）二中民终字第03939号判决书认为“双方虽于2009年7月10日签订的《夫妻协议》第二条约定了‘双方之间和谐相处，互相尊重，无论任何情况下，都不得出脏口，不得轻言离婚（除非有重大的感情危机和原则问题），否则过错方要承担骂人和轻言离婚的一切后果（净身出户）’，但因该条款违反了婚姻法关于婚姻自由的规定，故原审法院认定该条款为无效条款并无不当。”

2.不生效

这里涉及到“净身出户”条款的特殊处理。根据《婚姻法解释（三）》第14条，“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”在实践中，法院容易将“净身出户”理解为协议离婚，并认定该协议不生效，按照实际情况依法分割。（2015）鼓民初字第7654号案件中也涉及净身出户条款，法院明确认定该条款无效，最终照顾无过错方分割财产。这种做法应是存在瑕疵的，不如表述为不生效，结果相同，却更加妥当。

3.不处理（上海）

杜万华法官曾认同的上海高院关于“不予处理”忠诚协议的规定是来自《上海高院民事法律适用问答》（2003年第1期），该规定明确：“（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。”

4.有效

除上述情况外，大部分法院倾向于认定忠诚协议有效。说理比较透彻的代表性案例是（2016）粤20民再15号案件，广东省高院认为“即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。……夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。”

不过，广东省高院的这个案件仍然涉及“净身出户”条款。对于“净身出户”条款究竟采取“不生效”方案还是直接认定为有效，各地区还存在差异。最终只能期待最高法做好调研工作后，能给出指导性意见，统一司法实践，明确行为预期，给这一难题画上句点。

参考文献：

[1]北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第16761号民事裁定书、北京市第二中级人民法院（2016）京02民终3879号民事判决书；

[2]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛. 2014年7月第4 期,p102.

[3]吴晓芳.当前婚姻家庭案件的疑难问题探析[J].人民司法·应用,2010,01.

[4]杜万华(主编).中华人民共和国婚姻法案典.人民法院出版社,2014年3月.

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